ENTRE A NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL E A EXPANSÃO JURISDICIONAL: JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL E A CONSTRUÇÃO JURÍDICO-INSTITUCIONAL DA TRANSEXUALIDADE E DA TRANSGENERIDADE NO ÂMBITO DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

O direito à saúde consubstancia-se como prerrogativa fundamental de natureza indisponível, impondo ao Estado o dever jurídico de sua garantia, promoção e efetivação por meio de políticas públicas e prestações positivas universalmente acessíveis, sem qualquer discriminação fundada em classe social, origem étnica, identidade de gênero ou orientação sexual. Trata-se de expressão direta do princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material, pilares estruturantes da ordem constitucional inaugurada pela Constituição da República de 1988, que assegura a todos os indivíduos, indistintamente, o pleno gozo dos direitos à vida, à saúde e ao bem-estar. Nesse contexto, revela-se imperioso reconhecer a inclusão de grupos historicamente marginalizados — tais como pessoas transexuais, travestis, populações negras e refugiados — no âmbito de proteção efetiva dos direitos fundamentais, superando-se paradigmas excludentes que marcaram a atuação estatal em períodos pretéritos. A concretização desses direitos, todavia, tem encontrado entraves decorrentes da insuficiência, omissão ou ineficiência das políticas públicas implementadas pelo Poder Executivo, o que enseja a crescente provocação do Poder Judiciário. Com efeito, o Judiciário, à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição e do amplo acesso à justiça, não pode eximir-se de apreciar lesões ou ameaças a direitos fundamentais, assumindo papel de relevo na tutela de demandas que versam sobre saúde, trabalho digno e inclusão social. Nesse cenário, emerge o fenômeno da judicialização das políticas públicas, especialmente no que tange à garantia dos direitos da população transexual e travesti, cujas demandas frequentemente são levadas ao crivo jurisdicional por meio da atuação de entidades representativas da sociedade civil. A judicialização dos direitos humanos dessas minorias configura, assim, instrumento de recomposição de garantias historicamente subtraídas, funcionando como mecanismo de resistência institucional frente à inércia estatal. Todavia, tal atuação suscita relevante indagação jurídico-constitucional: estaria o Poder Judiciário legitimado, sob a égide do constitucionalismo contemporâneo, a intervir de forma ativa na concretização de direitos fundamentais de grupos vulnerabilizados quando os demais poderes se mostram omissos ou ineficazes? A Constituição de 1988, ao estabelecer como um de seus objetivos fundamentais a promoção do bem de todos, livre de quaisquer formas de discriminação — conforme dispõe o artigo 3º, inciso IV —, fornece substrato normativo para a atuação jurisdicional em prol da efetividade dos direitos fundamentais. É nesse cenário de tensão entre forças sociais de matriz conservadora e a afirmação progressiva dos direitos humanos das minorias que se insere o presente estudo, o qual, mediante revisão bibliográfica e sob uma perspectiva constitucional crítica, propõe-se a analisar os contornos e limites da atuação judicial na efetivação dos direitos da população transexual e travesti.