Transparens och djupstruktur – Folkrätten i rättshistorien

Transparens och djupstruktur -Folkrätten i rättshistorien 1 Det historiska argumentet: Folkrätten i senmoderna rättsliga diskurser En av folkrättens betydande företrädare i vår tid, professor David Kennedy vid Harvard Law School, har i sin forskning anknutit till två viktiga folkrättsliga diskurser: globaliseringen och folkrättshistorien.Det finns i dag behov att anlägga nya rättsliga perspektiv i förhållande till de som förekom i 1900-talets positivistiska och pragmatiska folkrättsdiskurser. 1 Folkrättshistorien upplever i dag en påtaglig renässans, ett påstående som denna artikel vill belägga.Modernitetens rättsliga idégods har länge fått dominera nationalstaternas rättsliga och politiska diskurser.Nationalstatens monolitiska rättskultur gav inte något större utrymme för folkrättsliga perspektiv.I uppbyggnaden av 1900-talets välfärdsstat blev i stället förvaltningsrätten en dominerande disciplin.Den offentliga rätten expanderade på privaträttens bekostnad.Redan den historiska rättsskolan hade med sina rötter i den tyska romantiken prioriterat privaträtten framför den offentliga rätten.Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) framhöll att den offentliga rätten var politisk till sin karaktär; den var ovetenskaplig och jämförelsevis ointressant från vetenskapligt perspektiv -till skillnad från den vetenskapligt intressanta och apolitiska privaträtten.2 Folkrätten blev i detta både naturrättskritiska och nationalstatliga kunskapsparadigm alltmer uttalat en främmande fågel, som inte vann någon etablerad plats vare sig i juristutbildningen eller i ett rättspositivistiskt paradigm.Men i dag är situationen, som nämnts, annorlunda.Med en nyliberal marknadsekonomi har i vår senmoderna rättskultur privaträtten på nytt upplevt en renässans -samtidigt som nationalstatens jurisdiktion alltmer eroderats.3 De rättsliga kontexterna har också förändrats och i de rättsliga diskurserna har begrepp som internationalism, federalism, transnationalism och globalisering fått ett växande utrymme.Allt på den nationella rättens bekostnad.Internationell privaträtt och komparativ rätt har liksom den internationella offentliga rätten, folkrätten, under det senaste kvartsseklet beretts allt större utrymme inte bara inom juristutbildning och rättsvetenskap utan också i det praktiska rättslivet.I vår tids alltmer transparenta rättsliga landskap har den komparativa rätten och folkrätten blivit mer synliga och mer betydelsefulla samverkande discipliner.Så långt är allt självklara senmoderna påståenden.Denna artikel vill lyfta rättshistoriens plats inom folkrätten och argumentera för att vi i dag anknyter till en kunskapssyn som ansågs vara den etablerade före modernitetens kunskapsparadigm.Juristerna i vår tid använder allt oftare historiska argument för att med hjälp av rättsliga kontexter och djupstrukturer konstruera, synliggöra och etablera den jämförande rätten och folkrätten i ett alltmer transparent och gränslöst rättsligt landskap.Senmodernitetens rättsliga paradigm har förskjutits från ett paradigm präglat av nationalstatens maktmonopol till ett nytt med globaliseringsperspektiv och karakteriserat av rättslig transparens.Den danske rättsvetenskapsmannen Henrik Zahle (1943-2006) bidrog med sin praktiskt orienterade rättsfilosofi till att konstruera och utveckla en senmodern pluralistisk rättskällelära.4 Den internationella judikialiseringen 5 hade skapat en "förtroendedemokrati" där domstolarnas jurisprudens i ökad and the Challenge from Europeanization and Globalization".I: Michael Stolleis & Wolfgang Streek (utg.)